1. Introducción
A fines de la década del 90´, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos sostuvo que Microsoft era un monopolio. Microsoft lo negó y alegó que era simplemente una empresa competitiva, que se enfrentaba a otros competidores igualmente implacables que intentaban robarle su cuota de mercado. Entre otros competidores, Microsoft mencionó a Linux, un programa que se obtenía gratuitamente. Microsoft en realidad se estaba refiriendo a una colección completa de programas conocidos como software de “código abierto” o “software libre”.
El presente trabajo tiene por objetivo introducir al lector al fenómeno del software libre con el propósito de analizar sus aspectos jurídicos. A tal fin, en primer lugar haremos una breve reseña histórica del surgimiento y crecimiento del fenómeno del software libre. Luego, nos detendremos a evaluar las facciones internas del movimiento, sus principios filosóficos y sus estratégias jurídicas. Posteriormente, analizaremos al software desde su perspectiva legal, haciendo especial énfasis en la protección que el régimen de derecho de autor proporciona a estas obras. Finalmente, nos abocaremos a analizar el contrato de licencia de uso, en especial, la licencia más utilizada por la comunidad de software libre: la Licencia Pública General.
2. Historia
El presente trabajo comienza con un breve pero necesario repaso histórico del movimiento de la comunidad F/OSS (Free and Open Source Software)[1], el cual nos permitirá conocer no sólo su génesis sino también los diferentes principios filosóficos que existentes que generaron distintas corrientes con sus respectivos correlatos jurídicos.
2.1. El principio
Durante los años 1960 el panorama de la informática estaba dominado por los grandes ordenadores, instalados fundamentalmente en empresas y centros gubernamentales. IBM[2] era el principal fabricante, con gran diferencia sobre sus competidores. En esta época, cuando se adquiría una computadora u ordenador (hardware)[3], el programa informático (software)[4] venía como un acompañante ya que no era común la idea de que los programas tuviesen entidad propia desde un punto de vista comercial. En esta época el software se distribuía habitualmente junto con su código fuente y en general sin restricciones prácticas.
Podría decirse que durante estos primeros años de la informática el software era libre, al menos en el sentido actual del término en el que aquellos que tenían acceso a él podían disponer habitualmente del código fuente, estaban acostumbrados a compartirlo, a modificarlo y a compartir las nuevas versiones.[5]
2.2. Se cierra el código: el modelo propietario
La situación comenzó a cambiar cuando, como resultado de la amenaza de una acción antitrust del Departamento de Justicia de EE.UU y del aumento de los costos para el desarrollo del software, el 30 de junio de 1969 IBM anunció que a comienzos de 1970 iba a empezar a vender parte de su software en forma separada del hardware.
Esta decisión inauguró el período del llamado “modelo del software propietario”[6] y dio nacimiento al “modelo de volúmenes”, es decir, un modelo que procura vender muchos productos a bajo precio y ganar poco dinero por cada uno, pero reproduciéndolos millones de veces, en contraposición con el modelo imperante hasta el momento que se basaba en un “modelo de márgenes”, el cual instaba a vender poca computadoras, a un precio elevado, y ganar mucho dinero por cada venta.[7]
Así, el software comenzó a ser percibido como algo autónomo, con valor intrínseco, lo cual originó el origen de nuevas estrategias tendientes a maximizar la rentabilidad de las empresas desarrolladoras de software.
A fin de controlar el ingreso de competidores que pudiesen poner en riesgo este nuevo modelo de negocios, se crearon diversas “barreras de entrada”. Existen barreras de entrada cuando es difícil o no es factible económicamente para un externo igualar las posiciones de las empresas involucradas.[8] En el mundo de los negocios, las formas más comunes de barreras de entrada son la “escala” y la “inversión” requerida para convertirse en un competidor eficiente.[9] También se pueden crear barreras de entrada legales, como ocurre por ejemplo a través del régimen de las patentes el cual confiere al inventor un monopolio de explotación, que lo habilita oponerse a que otros no autorizados exploten su invención, aunque sean éstos productores independientes.
Con el propósito de crear barreras de entradas legales a potenciales competidores y así hacer sostenible en el tiempo la rentabilidad del negocio, la industria del software comenzó a buscar dentro del ordenamiento jurídico diversas formas de proteger su nuevo producto estrella, lo cual no fue una tarea sencilla. Dada su particular naturaleza, el software siempre fue reacio a dejarse encasillar en las tradicionales categorías jurídicas, siendo tarea nada sencilla encontrar la rama del derecho que lo proteja en forma acabada. Un programa de computación puede ser considerado, por un lado como una obra científico-técnica, mientras que por el otro, un componente de una máquina, es decir, como un programa que la controla e indica que tareas realizar y en qué forma.[10]
Analizar el intenso debate acerca de cuál es la mejor forma de proteger al software excede el objetivo del presente artículo, por lo que simplemente diremos que en la actualidad existe consenso internacional en proteger al software a través del régimen del derecho de autor, como oportunamente analizaremos.
Así las cosas, el derecho de autor comenzó a ser utilizado para proteger al software mediante la utilización de “licencias de uso” las cuales restringieron las posibilidades que tenían los usuarios de compartir, modificar o estudiar el producto, a la vez que dificultaron la entrada de nuevos participantes.[11] A mediados de la década de 1970 era ya absolutamente habitual, en cualquier ámbito informático, encontrarse con “software propietario”.
Esto supuso un gran cambio cultural entre los profesionales que trabajaban con software, a la vez que un gran número de empresas florecieron en torno al nuevo negocio. No obstante, incluso cuando la tendencia abrumadoramente mayoritaria era la de explorar el modelo de software propietario, nunca dejaron de existir iniciativas que mostraban algunas características de lo que luego se consideraría software libre. Entre ellas, caben destacar Spice, TeX, y Unix[12].
Dada su importancia, haremos una breve mención del trabajo realizado por la comunidad Uníx. En los primeros años del sistema Unix, sus creadores los Laboratorios Bell de la compañía AT&T, autorizaron a la Universidad de California en Berkeley y a otras universidades a utilizar el código fuente y adaptarlo a sus necesidades. Durante la década de los setenta y ochenta. Berkeley utilizó el sistema para sus investigaciones en materia de sistemas operativos. Cuando AT&T retiró el permiso de uso a la universidad por motivos comerciales la universidad promovió la creación una versión inspirada en el sistema Unix utilizando las aportaciones que ellos habían realizado, permitiendo luego su distribución con fines académicos y al cabo de algún tiempo reduciendo al mínimo las restricciones referente a su copia, distribución o modificación, dando lugar al sistema operativo[13] BSD (Berkeley Software Distribution).[14] Para evitar conflictos legales con AT&T, la Universidad de Berkeley liberó su código sin incluir los de AT&T con la Licencia BSD[15], que más adelante analizaremos.
2.3. Se libera el código: La Free Software Foundation y la Open Source Iniciative.
Los primeros proyectos para la creación de sistemas compuestos de código abierto aparecieron a principios de la década de 1980, impulsados principalmente por la denominada “cultura hacker”.[16] Estas iniciativas, organizadas y auto conscientes, comenzaron a ser acompañadas por fundamentos éticos, legales y hasta económicos, generando distintas corrientes internas.
a. La Free Software Foundation
En 1986 Richard Stallman publicó el Manifiesto GNU,[17] en el cual declaraba sus intenciones y motivaciones para crear una alternativa libre al sistema operativo Unix, al cual nombró GNU (acrónimo recursivo que significa GNU no es Unix).
Para alcanzar sus objetivos, se creo una licencia que fue bautizada GNU General Public Licence (GPL) -que oportunamente analizaremos en forma exhaustiva- la cual procura garantizar a los usuarios la libertad para ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, cambiar y mejorar el software.
Poco tiempo después, Stallman se incorporó a la organización no lucrativa Free Software Fundation[18] (FSF) para coordinar el proyecto. Desde el punto de vista técnico, el proyecto GNU fue concebido como un trabajo muy estructurado y con metas muy claras. El método habitual estaba basado en grupos relativamente pequeños de personas, generalmente voluntarios, que desarrollaban alguna de las herramientas que luego encajarían perfectamente en el rompecabezas completo (el sistema GNU).
A principios de la década de 1990, unos seis años después de su nacimiento, el proyecto GNU estaba muy cerca de tener un sistema completo similar a Unix. Aun así, hasta ese momento todavía no había producido una de las piezas fundamentales: el kernel[19] del sistema. Dos esfuerzos separados e independientes vinieron a rellenar este hueco: 386BSD y Linux, aunque fue este último el que fue adoptado masivamente.[20]
Linux estrictamente se refiere al núcleo (kernel), pero es más comúnmente utilizado para describir un sistema operativo similar a Unix, pero libre. Desde su primer lanzamiento, Linux ha acrecentado su popularidad muy rápidamente, sobrepasando a varios programas Unix “propietarios”, convirtiéndose incluso en una seria amenaza sobre Microsoft. En poco tiempo, cientos de desarrolladores se volcaron sobre Linux, integrando a su alrededor todo el software de GNU, XFree, y muchos otros programas libres.
Así las cosas, hacia 1990, gran parte de los componentes de un sistema informático completo estaban ya listos como software libre. Por un lado, el proyecto GNU y por otro, las distribuciones BSD habían completado la mayor parte de las aplicaciones que componen un sistema operativo. Asimismo, proyectos como X Window o el propio GNU habían construido desde entornos de ventanas hasta compiladores[21].
b. La Open Source Iniciative
La filosofía subyacente al movimiento del software libre no fue bien recibida por el mundo de los negocios, quienes entendieron que las nuevas licencias atentaban contra la rentabilidad de la industria del software al desplazar las barreras de entradas antes mencionadas.
Por tal motivo, surgió una nueva facción dentro del movimiento del software libre conocida como Open Source Software ("programas de fuente abierta”), cuyo objetivo fue promocionar el software libre y hacerlo atractivo a los ojos del mundo de los negocios.
El término Open Source Software, promovido por Eric Raymond y la Open Source Initiative (OSI)[22], viene a precisar algunos aspectos controvertidos. Filosóficamente, el término es muy distinto al concepto de software libre, ya que hace énfasis en la disponibilidad de código fuente, no en las libertades enarboladas por la FSF, que más adelante estudiaremos. Además, el nombre escogido es políticamente aséptico y recalca un aspecto técnico que puede dar lugar a ventajas técnicas y económicas, como mejores modelos de desarrollo y negocio, mayor seguridad, etc. Fuertemente criticado por Richard Stallman y la FSF, la OSI ha encontrado mucho más eco en la literatura comercial y en las estrategias de las empresas que de una manera u otra apoyan el modelo.
Como veremos oportunamente, es importante destacar estas dos grandes vertientes ya que sus respectivos principios filosóficos se traducen en distintas estrategias jurídicas. Previamente, nos detendremos a reflexionar sobre nociones básicas ligadas a la protección jurídica del software.
3. Protección Jurídica del Software
En este capítulo analizaremos los principales aspectos del régimen de la propiedad intelectual y la forma en que éste se aplica a los programas de computación. Posteriormente, nos detendremos a analizar las licencias de uso y las libertades y restricciones que imponen a los usuarios.
3.1. Nociones básicas acerca de la propiedad intelectual:
La propiedad intelectual tiene que ver con las creaciones de la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y los dibujos y modelos utilizados en el comercio.
La propiedad intelectual se divide en dos categorías: la propiedad industrial, que incluye las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos industriales e indicaciones geográficas de origen; y el derecho de autor, que abarca las obras literarias y artísticas, tales como las novelas, los poemas y las obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, tales como los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los diseños arquitectónicos.
3.2. El Derecho de Autor
El derecho de autor es un término jurídico que describe los derechos concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas.
El tipo de obras que abarca el derecho de autor incluye: obras literarias como novelas, poemas, obras de teatro, documentos de referencia, periódicos, películas, composiciones musicales y coreografías; obras artísticas como pinturas, dibujos, fotografías y escultura; obras arquitectónicas; publicidad, mapas y dibujos técnicos. Incluye también a los programas informáticos y las bases de datos.
Los creadores originales de obras protegidas por el derecho de autor y sus herederos gozan de ciertos derechos básicos. Detentan el derecho exclusivo de utilizar o autorizar a terceros a que utilicen la obra en condiciones convenidas de común acuerdo.
Estos derechos patrimoniales tienen una duración, estipulada en los tratados pertinentes, de 50 años tras la muerte del autor. Las distintas legislaciones nacionales pueden fijar plazos más largos. Este plazo de protección permite tanto a los creadores como a sus herederos sacar provecho financiero de la obra durante un período de tiempo.
La protección por derecho de autor también incluye derechos morales que equivalen al derecho de reivindicar la autoría de una obra y al derecho de oponerse a modificaciones de la misma que pueden atentar contra la reputación del creador.
3.3. El Derecho de Autor y el Software
En las décadas de 1970 y 1980 se llevaron a cabo amplios debates para saber si los programas informáticos debían protegerse mediante el sistema de patentes, el sistema de derecho de autor o a través de un sistema sui generis. Como resultado de estos debates, se llegó a un principio generalmente aceptado, según el cual, los programas informáticos deberían estar protegidos por el derecho de autor, mientras que los aparatos que usaran programas informáticos o inventos relacionados con este tipo de programas deberían estar protegidos por patente.[23]
La protección del software conforme a las leyes de derecho de autor se debió al hecho de que sus normas y principios subyacentes eran bien conocidos a escala mundial en virtud de la existencia de convenios internacionales. Conforme al Convenio Universal o al Convenio de Berna, toda obra creada en un país es susceptible de recibir automáticamente idéntica protección en casi todos los países del mundo.
Este convenio establece que la protección del derecho de autor protege las "obras literarias y artísticas". Este término abarca diversas formas de creatividad, como escritos, tanto de ficción como de no ficción, entre ellos los textos técnicos y científicos y programas informáticos; bases de datos en función de la selección o disposición de sus contenidos; obras musicales; obras audiovisuales, obras de arte, incluyendo dibujos y pinturas; y fotografías.
La Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) ratificó esta inclusión del software en el derecho de autor. En el Tratado sobre Derecho de Autor (WCT)[24] establece en su art. 4 que “los programas de computación están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el art. 2 del Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de expresión”.
En idéntico sentido se expresa el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial de Comercio, el que establece que se protegerán como obras literarias tanto los programas de ordenador como las bases de datos. [25]
Así las cosas, la protección por derecho de autor de los programas informáticos existe en la mayoría de los países y ha quedado armonizada en diversos tratados internacionales a tal efecto.
3.4. Licenciamiento
La legislación sobre derechos de autor estipula que por defecto no se puede hacer casi nada con una obra que se recibe o se compra si su autor, o quien posea los derechos de la misma, no nos lo permite explícitamente.
Amén de ello, los productores de software desarrollaron una estrategia legal que les permite fijar los términos y condiciones bajo los cuales su software será utilizado. Así nació y se consolidó la utilización de "licencias de uso", que no son sino ofertas de acuerdo realizadas por el autor o titular de la obra, que si son aceptadas por un usuario o explotador del software, pasan a convertirse en contratos.[26] Cabe destacar que la licencia en modo alguno supone la transferencia de propiedad de la obra, sino solamente derecho de uso y a veces de distribución.
Las condiciones o restricciones que imponen las licencias sólo pueden ser precisadas por los propios autores o propietarios de la obra, por lo que existe una gran variedad de licencias. Si bien éstas abarcan todo el rango de posibilidades, desde las condiciones más restrictivas hasta las más liberales, se las puede clasificar en dos grandes categorías: por un lado están las licencias de “código abierto" (“Open Source”), y por otro las denominadas "propietarias".[27]
La gran diferencia entre estos tipos de licencia consiste en las libertades que conceden: las “propietarias” –o “cerrados”- por lo general imponen fuertes restricciones al usuario otorgándole solamente el derecho de ejecutar el programa "tal como es" en determinada computadora y prohibiendo expresamente todo otro uso; por su parte, el propósito de las denominadas licencias de “código abierto” es evitar que alguien explote el trabajo en forma exclusiva, para lo cual, amén de las grandes libertades que concede[28], establece una limitación sustancial, cual es que las copias que el usuario eventualmente distribuya -bien sean de la obra original o de la obra derivada- sean licenciadas en forma consistente a la licencia original.[29]
En resumen, estrictamente hablando lo que diferencia al software libre del resto del software es un aspecto legal: la licencia.[30]
4. Las licencias utilizada por la comunidad F/OSS[31].
Partiendo de todo lo dicho, nos concentraremos en este capítulo en analizar los aspectos relevantes de las licencias F/OSS, tarea que nos exigirá delimitar el campo de estudio, para lo cual nos detendremos a analizar las definiciones de la FSF y la OSI, facciones que integran la comunidad.
4.1. Definiciones
a. La Free Software Definition (FSD)
La FSD[32] afirma que el “software libre'' se refiere a la libertad de los usuarios para ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, cambiar y mejorar el software.
Por “libertad” debemos entender la situación jurídica en que se encuentra uno cuando no le alcanza ninguna prohibición,[33] no confundiendo el término con el concepto de “gratuidad”[34], toda vez que el software libre no significa “software no comercial”.
Entre las libertades propias del software libre encontramos las siguientes:[35]
· La libertad de usar el programa, con cualquier propósito (libertad 0).
· La libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades (libertad 1). El acceso al código fuente es una condición previa para esto.
· La libertad de distribuir copias, con lo que puedes ayudar a tu vecino (libertad 2).
· La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. (libertad 3). El acceso al código fuente es un requisito previo para esto.
Para que estas libertades tengan sentido y se mantengan en el tiempo, es necesario que se cumplan dos condiciones:
1. que se pueda acceder al código fuente del programa.[36]
2. que ellas sean irrevocables mientras el usuario no haga nada incorrecto, como violar los términos de la licencia.
Para que el usuario disfrute de las libertades mencionadas, el autor debe renunciar a los derechos que la ley le concede. Es por ello que, haciendo uso de las mismas leyes de derecho de autor, se ha desarrollado una estrategia jurídica basada en un concepto novedoso: el copyleft.[37]
El copyleft se da cuando el titular de los derechos de autor de la obra renuncia al monopolio de explotación bajo la condición de que las futuras distribuciones de su software, en su versión original o modificada, concedan a los potenciales usuarios las mismas facultades de utilización que el confirió, no permitiéndose a los redistribuidores añadir a su licencia restricciones adicionales a las de la licencia que se sirvieron.[38]
El copyleft supone la perpetuidad de la condición de libertad del software y la imposibilidad jurídica de apropiación del software libre. Este concepto se encuentra incorporado en la Licencia Pública General de GNU (GPL), que es la licencia oficial del movimiento.
b. La Open Source Definition (OSD)
La OSD establece diez criterios que debe cumplir una licencia para ser considerada open source, aclarando que “fuente abierta no significa solamente acceso al código fuente”, sino que se deben cumplir con los siguientes criterios:
1. Libre redistribución: la licencia no debe impedir a nadie la venta o entrega del software ni requerir derechos de autor u otros pagos por tal venta;
2. Código fuente: el programa debe incluir el código fuente, y la licencia permitir la distribución del programa tanto en su versión fuente como en su forma compilada;
3. Obras derivadas: la licencia debe permitir la realización de modificaciones u obras derivadas y su distribución bajo los mismos términos de la licencia original;
4. Integridad del código fuente del autor: la licencia puede impedir que el código fuente sea distribuido en su versión modificada sólo si permite la distribución de los “parches” (patch files) con el código fuente, con el propósito de modificar el programa en tiempo de construcción. Debe permitir la distribución de software sobre la base de código fuente modificado y puede exigir que las obras derivadas lleven un nombre o número de versión distinto al programa original;
5. No discriminación contra persona o grupos de personas;
6. No discriminación contra campos de aplicación: la licencia no puede, por ejemplo, impedir el uso del programa en negocios;
7. Distribución de la licencia: las facultades concedidas deben ser aplicadas a todas las personas a quienes se redistribuya el programa, sin necesidad de obtener una licencia adicional;
8. No especificidad de la licencia con relación a un producto: los derechos aplicados a un programa no deben depender de la distribución particular de software de la que forma parte;
9. No restricción de la licencia con relación a otro software: la licencia no debe imponer restricciones sobre otro software que es distribuido junto con el licenciado. Por ejemplo, la licencia no debe insistir en que todos los demás programas distribuidos en el mismo medio deben ser software de fuente abierta;
10. Neutralidad tecnológica de la licencia: ninguna de sus estipulaciones puede estar basada en un tipo de tecnología determinado o estilo de interfaz.
En la medida en que la licencia de un software determinado satisfaga los criterios mencionados, la OSI certificará dicho cumplimiento mediante una marca certificada: la “OSI Certified”.[39]
Dada la proliferación de productos y licencias en el mercado, la existencia de este certificado proporciona a la comunidad una forma confiable de saber si un software es realmente open source y de esta forma tener cierta previsibilidad acerca de lo que puede y no puede hacer con el mismo.
4.2. Parecidos pero no iguales
Tal como afirma Carranza Torres,[40] los principios filosóficos de los dos movimientos de la comunidad F/OSS repercuten en la postura que adopta cada uno de éstos acerca de la propiedad intelectual.
La FSF considera que, a diferencia de los bienes materiales, el software es un bien inmaterial que puede ser utilizado infinitamente. Partiendo del principio filosófico de que lo que puede ser libre, debe ser libre, la conclusión obligada es que todos deben tener derecho a utilizar la obra en igual medida, rechazando cualquier intento de apropiación del software.
La OSI, por el contrario, adopta al respecto una posición neutral, y no postulan que el software debe ser libre sino en la medida en que las ventajas técnico-económica así lo justifiquen.
Estas diferencias se reflejan en las definiciones que analizamos anteriormente. En efecto, a pesar de sus similitudes, existen importantes diferencias entre la OSD y la FSD, que impactarán directamente en la estrategia jurídica a desarrollar.
Así, podemos mencionar la diferencia fundamental entre ambos movimientos: la interpretación que hacen del concepto de “libertad”. A diferencia de lo que ocurre con la FSD, la OSD no impide restringir la libertad del usuario.[41] En otras palabras, no se exige al autor de la obra derivada que use los mismos términos de licenciamiento, sino que simplemente se le proporciona la posibilidad de hacerlo, lo cual no está permitido en la FSD.
En mérito a lo expuesto, y a fin de ordenar los conceptos trabajados, siguiendo a Carranza Torrez podemos concluir que:
· Si una licencia autoriza al licenciatario a usar, copiar, modificar o distribuir el software sin tener que pedir permiso al licenciante ni pagarle derechos de autor cada vez que pretenda llevar a cabo cada una de estas acciones, entonces estamos frente a una licencia F/OSS.
· Si una licencia F/OSS no sujeta la autorización antes mencionada a más restricciones que las de mantener un anuncio que indique quién es el titular de los derechos de autor y que éste se exime de garantías, esa licencia es “no copyleft” o “de tipo BSD” (Berkeley Software Distribution).
· Si la licencia impone al licenciatario la obligación de no añadir restricciones propietarias al momento de redistribuir el software, esa licencia es copyleft o “tipo GPL” (General Public Licence).
5. La Licencia Pública General de GNU
La Licencia Pública General de GNU (más conocida por su acrónimo en inglés GPL) es la licencia de mayor trascendencia, no sólo por ser la licencia oficial del movimiento free software, sino también por ser la más popular y conocida de todas las licencias del mundo del software libre.
Desde la óptica jurídica, esta licencia es la más interesante para analizar habida cuenta del peculiar uso que hace del régimen de derecho de autor, llegando a una solución totalmente contraria que la original por cuanto persigue que el software no tenga propietario.[42] En efecto, la GPL no se opone a la propiedad intelectual, sino que pone más énfasis en proteger las libertades de los usuarios que en tutelar los derechos que la ley confiere al autor.
Así, la protección que otorga la Licencia Pública General de GNU se hace de dos maneras simultáneas: (1) se otorga protección al software bajo la ley de copyright, y (2) se ofrece la protección bajo la licencia.
En efecto, a través de la licencia se conceden ciertas libertades, otorgándose permiso legal para copiar, distribuir y/o modificar el software. Por su parte, la ley de copyright permite que esa licencia sea válida y obligatoria.[43]
En este orden de ideas, podemos afirmar que mientras esta licencia permite la creación de trabajos derivados de la obra licenciada, no permite la creación de licencias derivadas de la licencia original.
5.1. Términos y Condiciones de la GPL[44]
5.1.1. Preámbulo
La licencia comienza con un preámbulo que, amén de explicar sus propósitos contextualizando e imprimiéndole sentido a la parte dispositiva, establece tres propósitos principales:
a. Garantizar que el software sea libre, es decir, que pueda ser distribuido y modificado sin permisos adicionales del licenciante.
b. Poner en conocimiento a los licenciatarios que el software se distribuye sin garantías.
c. Asegurar que el software licenciado no infrinja ninguna patente.
5.1.2 Términos y Condiciones:
a. Definiciones y ámbito de aplicación de la licencia. Advertencias de copyright (GPL cláusula 0)
Estas cláusulas no se refieren a la explotación del software, sino que sirven para una mejor comprensión del cuerpo principal.
La licencia GPL en su cláusula 0 afirma que esta se aplica a cualquier programa u otra obra que contenga un aviso puesto por el titular de los derechos de autor en el que se establezca que el mismo puede ser distribuido bajo los términos de esta Licencia Pública General.
Establece que por “Programa” deben entenderse cualquier programa u obra, y por “Obra basada en el Programa” cualquier obra derivada del mismo, esto es, una obra que contenga el “Programa” o una porción del mismo.
Asimismo, aclara que las actividades distintas de copiar o distribuir no son abarcadas por esta licencia; están fuera de su alcance.
b. Formas de aceptación de la licencia (GPL cláusula 5)
En principio, la licencia no es sino una declaración unilateral del autor del programa en la que se expresa las condiciones en que se puede acceder a él y explotarlo. Esta declaración adquiere valor cuando otra persona la acepta, transformándose en un contrato.
Al respecto, la cláusula 5 de la GPL establece que del acto de modificar o distribuir el “Programa” o una “Obra basada en el Programa” se presume la aceptación de los términos y condiciones de la licencia para copiar, distribuir o modificar dicho “Programa” u “Obra basada en el Programa”.[45]
Dado que el autor licenciante es el titular de los derechos de autor sobre la obra, el licenciatario tiene dos alternativas muy claras: o acepta la licencia GPL, o la rechaza, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones propias del régimen del derecho de autor que prohibirán prácticamente todo uso de la obra.
c. Uso y explotación del programa. Copia, modificación y distribución (GPL cláusulas 1 a 3)
La GPL otorga la libertad para utilizar y copiar el programa cuándo, cómo y dónde uno quiera. Cabe remarcar que es perfectamente lícito cobrar por el acto físico de transferir copias del programa (ej. CDROM) u ofrecer una garantía a cambio de una contraprestación. [46]
Está permitido modificar la copia o copias del “Programa” o cualquier parte del mismo, creando de esta forma, una “Obra basada en el Programa”.
Asimismo, está permitido distribuir las modificaciones cumpliendo las siguientes condiciones:
· Colocación de avisos en los que se informe que los archivos fueron modificados y la fecha de esas modificaciones.[47]
· Otorgamiento de una licencia bajo los términos establecidos en la GPL.[48]
· Colocar un aviso que incluya la leyenda de derechos de autor correspondiente, así como la ausencia de responsabilidad por la garantía.[49]
Se deja en claro que la licencia se aplica a los programas modificados como un todo (¿), entendiendo por tal a la obra derivada.
Se aclara que la licencia y sus términos no se aplicarán a las secciones de la obra que no se deriven del “Programa”[50] y sean identificables, razonablemente independientes, puedan separarse entre ellas y sean distribuidas como obras separadas. Sin embargo, cuando de distribuyen dichas secciones como parte de un todo, se considerará que se trata de una obra derivada que debe ser licenciada bajo los términos de la GPL.[51]
Respecto a la libertad de distribución, ya sea en código objeto o en su forma ejecutable, ésta es prácticamente absoluta, exigiéndose que se acompañe el código fuente o bien se comprometa por escrito a hacerlo en caso de ser requerido.
d. Copyleft, o persistencia de la libre distribución de programas derivados (GPL, cláusulas 4, 6 y 10)
El copyleft no afecta directamente los derechos del autor originario. Antes bien, influye sobre los del autor del programa derivado al momento de su redistribución como resultado de su aceptación de la licencia. Este concepto no se opone al copyright, sino que nace de él.
El copyleft impedir a los redistribuidores añadir a su licencia restricciones adicionales a las de la licencia que se sirvieron. Su finalidad no es otra que controlar la distribución de los trabajos derivados del programa libre.
Es por ello que establece que el “Programa” no puede copiarse, modificarse, sublicenciarse ni distribuirse a menos que se haga bajo los términos y condiciones de la GPL, y que cualquier intento por hacer lo anterior de otra forma, será nulo y extinguirá automáticamente los derechos surgidos de esa licencia. Se trata de una “condición resolutoria” que subordina la resolución de un derecho adquirido a un hecho incierto y futuro.
Así, la aceptación por el usuario de la licencia con cláusula copyleft supone que si vulnera alguna de sus cláusulas, como ser el acto de añadir nuevas restricciones a la libre explotación del programa derivado sobre las que figuraban en la licencia original, la licencia deja de ampararle a él y al programa derivado que redistribuya, el cual pasa a ser automáticamente ilegítimo, siendo por consiguiente responsable por violación de los derechos de autor del licenciante.
Mas información sobre violación de licencias en: http://www.gnu.org/licenses/gpl-violation.html
e) Integridad del sistema copyleft en caso de impedimento forzoso a la libre distribución (GPL cláusula 7)
La licencia establece que para el supuesto en el que se impongan -como consecuencia de orden judicial o de las pretensiones demandadas por violación a una patente o por cualquier otra razón - condiciones que se contradicen con las disposiciones de la licencia GPL, éstas últimas no se eximen de cumplimiento, por lo que en caso de imposibilidad de cumplir con ambas obligaciones, el “Programa” no podrá distribuirse.[52]
f) Limitaciones geográficas (GPL cláusula 8)
[...]
g) Intangibilidad de las licencias. Versiones sucesivas (GPL cláusula 9)
La intangibilidad de las licencias tipo se debe al hecho de ser destinataria de infinidad de remisiones. Pensemos en la GPL. Infinidad de programas dicen estar licenciados bajo esta licencia, por lo que la seguridad del tráfico exigen que estas no cambien.
Así las cosas, si bien la licencia se llama libre, su contenido no lo es. Sus términos y condiciones no pueden ser modificados sino mediando acuerdo expreso por las partes.
Sin perjuicio de ello, se deja expresa constancia que la Free Software Foundation puede publicar nuevas versiones, que perseguirán los mismos objetivos, pero podrán diferir en algunos aspectos a fin de resolver eventuales problemas.
A fin de preservar los derechos y garantías de los usuarios, los licenciantes deben identificar la versión de la GPL que están utilizando. En caso de no hacerlo, el licenciatario puede elegir la versión a la que quiera someterse.
h) clausula 10...
[...]
El copyleft -incorporado en la cláusula 6- prohíbe al licenciatario la imposición de restricciones adicionales, mientras que en la cláusula 4 se establece que cualquier violación de la licencia extinguirá automáticamente los derechos concedidos. El efecto de estas dos cláusulas es hacer incompatible a la licencia GPL con la mayoría de las otras licencias de código abierto.
La cláusula 10 ofrece una posible salida. Si bien no puede modificar los términos de la licencia GPL, el licenciante original puede licenciar su obra bajo la licencia GPL y bajo otra licencia, pudiendo de esta forma hacer que el código esté disponible bajo una licencia no compatible con la GPL.
El resto de la licencia establece cláusulas de exención de responsabilidad y garantías.
Cláusula 11 y 12 establece una excepción al principio de no modificación de la GPL permitiendo que las partes celebren un acuerdo separado respecto al ofrecimiento de garantías o permisos para demandar por daños.[53]
6. GNU LGPL (Lesser General Public Licence)
La licencia LGPL es otra licencia creada por la FSF con el propósito de permitir que ciertas clases de programas, generalmente librerías, sean licenciadas bajo una licencia de la FSF que les permita relacionarse con programas bajo licencias incompatibles con la GPL. Se trata pues de incorporar una obra en otra, ambas protegidas por el derecho de autor..
Las subrutinas de las librerías proveen diversas funciones a otros programas, y dado que parte de su funcionamiento se encuentra relacionado con estos programas, el resultado puede ser considerado desde la óptica legal como una obra derivada. Así, en el supuesto en que el programa que utiliza la librería estuviese licenciado bajo una licencia propietaria, la librería bajo una licencia GPL y el programa y la librería licenciados en forma conjunta bajo la licencia propietaria, se estaría violando la licencia GPL de la librería, toda vez que el programa y la librería sería considerado una obra derivada sujeto a las restricciones de la licencia propietaria incompatibles con la GPL.
La LGPL viene a dar una solución a la problemática mencionada, preservando muchos de los beneficios del modelo de la GPL, y permitiendo la utilización de la librería con programas que utilicen licencias no GPL, incluidas las propietarias.
7. Licencia tipo BSD
A diferencia de lo establecido en la GPL, esta licencia no prohíbe al autor de la obra derivada que utilice una licencia que imponga términos más restrictivos que la licencia original, pudiendo hacer uso por consiguiente, de cualquier tipo de licencia, incluida la propietaria.
8. Conclusiones
La protección por el régimen de derecho de autor de los programas informáticos existe en la mayoría de los países y ha quedado armonizada en diversos tratados internacionales a tal efecto.
En virtud de las libertades que confieren, las licencias utilizadas para distribuir el software pueden clasificarse en "libres" y "propietarias", siendo la primera de ellas la única que permite al usuario ejecutar el programa en tantas computadoras como desee, estudiarlo, adaptarlo, distribuirlo, mejorarlo y publicarlo.
Dentro de las licencias libres, encontramos algunas que tienen por finalidad perpetuar la libertad y evitar que se añadan nuevas restricciones, para lo cual insertan la cláusula copyleft. Contrariamente a lo que se supone, el copyleft no se opone al copyright. Antes bien, se nutre de el y le da un nuevo significado, preservando el carácter de libre del software.
De esta forma, el softaware libre goza de una doble protección: a través de la licencia se imponen determinadas restricciones contractuales que otorgan permiso legal para copiar, distribuir y/o modificar el software. Mediante la ley de copyright se permite que esa licencia sea válida y obligatoria.
En resumen, el movimiento del software libre, lejos de ser un movimiento anárquico y asistémico, ha sabido organizarse, crear un nuevo modelo de negocios y desarrollar una estrategia legal de una eficacia demoledora.
[1]Utilizaremos este término para no dejar dudas que nos estamos refiriendo tanto al software libre (en sentido estricto) como al software de código abierto, aclarando que muchas veces el primer término se emplea en forma genérica y comprensiva del segundo.
[2]International Business Machines Corporation. Empresa que comercializa hardware, software y servicios ligados a la informática.
[3] Dispositivo electrónico compuesto básicamente de un procesador, una memoria y de dispositivos de entrada/salida.
[4] Conjunto de instrucciones que puede ejecutar la computadora para la realización de las tareas de computación a las que se destina. El software se puede presentar en dos formas: el código fuente, escrito por personas, se utiliza como base para generar otro código que posteriormente será interpretado o ejecutado por una computadora; y el código objeto, usualmente en la forma de archivos binarios, ejecutables directamente en una arquitectura de ordenador determinada. Los programas que traducen el código fuente de los programas en ejecutables se llaman compiladores.
[5] Introducción al Software Libre, Jesús González Barahona, Joaquín Seoane Pascual y Gregorio Robles. Fundació per a la Universitat Oberta de Catalunya. Primera edición: noviembre 2003
[6] El término propietario comúnmente se utiliza por oposición a “libre” y suele significar que algún individuo o compañía retiene el derecho de autor exclusivo sobre una pieza de programación y niega a otras personas el acceso al código fuente del programa y el derecho a copiarlo, modificarlo o estudiarlo.
[7] Martín Carranza Torres, Problemática Jurídica del Software Libre, Edit. Lexis Nexis, 2004, Pag. 26.
[8] La Estrategia en el Panorama del Negocio Pankaj Ghemawat. Editorial Prentice Hall, 2000, Pag. 28.
[9] Por ejemplo, cuando las empresas involucradas en una industria tienen marcas propias bien establecidas y productos claramente diferenciados, un nuevo participante potencial suele encontrar costoso emprender la campaña de marketing necesaria para introducir eficazmente sus propios productos.
[10] Henry W. Hanneman, “The Patentability of Computer Software”, Kluer Law and Taxation Publisher (1992), p. 7
[11]Es fácil advertir cómo proliferaría la competencia y disminuirían las ventas -con la subsiguiente disminución de la rentabilidad de la empresa incumbente- en caso de poner a disposición de los usuarios el código fuente y permitirles realizar tantas copias y modificaciones como quieran.
[12]Sistema operativo que se cree que es uno de los más influyentes en la historia de la computación
[13] Un sistema operativo (SO) es un software especial, normalmente muy complejo y voluminoso, que permite al usuario de un ordenador comunicarse con él y gestionar sus recursos fundamentales de una manera cómoda y eficiente. El sistema operativo comienza a trabajar cuando se enciende el ordenador, y gestiona los recursos de hardware de la máquina en los niveles más básicos.
[14] Algunos sistemas operativos descendientes del sistema desarrollado por Berkeley son SunOS, FreeBSD, NetBSD, OpenBSD y Mac OS X. La versión también ha hecho grandes contribuciones al campo de los sistemas operativos en general como el manejo de memoria virtual paginado por demanda, el control de trabajos, el Fast FileSystem, el protocolo TCP/IP y el editor de texto vi
[15] Esta licencia permitía al licenciatario liberar el código modificado o sin modificar en fuente o en forma binaria sin pedir autorización o pagar derechos a Berkeley.
[16] Se dice que el término de Hacker nació por los programadores del Massachusetts Institute of Technology (MIT), que en los 60 se llamaron a sí mismos hackers, para hacer mención de que podían hacer programas mejores y más eficaces, o que hacían cosas que nadie había podido hacer.
[17] El manifiesto es una explicación de los objetivos del proyecto GNU. Está considerado por muchos integrantes del movimiento del Software Libre como una fuente filosófica fundamental. El texto completo está disponible en la web en http://www.gnu.org/gnu/manifesto.es.html.
[18] http://www.fsf.org/
[19] Núcleo del sistema operativo que se relaciona con el hardware y permite que todo funcione.
[20] La primera versión del núcleo Linux fue escrita por Linus Torvalds y liberada en 1991. En julio de 1991 Torvalds coloca el primer mensaje en la Red donde manifiesta públicamente su propósito de desarrollar un sistema libre similar a Minix. En septiembre del mismo año libera la primera versión (0.01), y cada pocas semanas aparecieron nuevas versiones. En marzo de 1994 apareció la versión 1.0, la primera que fue denominada estable.
[21] Un compilador acepta programas escritos en un lenguaje de alto nivel y los traduce a otro lenguaje, generando un programa equivalente independiente, que puede ejecutarse tantas veces como se quiera.
[22] http://www.opensource.org/
[23] El derecho de autor y el derecho de patentes ofrecen distintos tipos de protección. La protección por derecho de autor abarca únicamente las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, mientras que una patente es un derecho exclusivo concedido para una invención, que es el producto o proceso que ofrece una nueva manera de hacer algo o una nueva solución técnica para un problema.
[24] http://www.wipo.int/treaties/ip/copyright/copyright-es.html
[25] Art. 10. 1. “Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)”. Se ha dicho que este criterio pragmático de proteger los programas de ordenador "como" obras literarias no significa que se declare que lo son, sino (i) que deben protegerse por el derecho de autor, (ii) que debe descartarse la aplicación de las disposiciones sobre otras clases de obras, como las de artes aplicadas respecto de las cuales se puede establecer un plazo menor de duración del derecho, esto es 25 años contados desde la realización de tales obras y su protección puede sujetarse a condición de reciprocidad material y (iii) que los programas de ordenador se benefician automáticamente de la misma protección de que gozan las obras literarias.
[26] Es normal que el documento de la licencia contenga cuestiones ajenas a la propiedad intelectual, tales como la responsabilidad del fabricante o proveedor, la garantía, el servicio postventa o la definición de los tribunales y las leyes que entenderán ante eventuales litigios, entre otras cosas.
[27] A pesar de no existir definiciones pacíficas, a los fines del presente trabajo nos alcanza con caracterizar la diferencia entre software libre y propietario, sin detenernos a profundizar en el software denominado “no libre”, que abarca a los llamados “semipropietarios”, “semilibres”, “sharewares”, y demás.
[28] Ejecutar el programa en tantas computadoras como desee, copiarlo, inspeccionarlo, modificarlo, mejorarlo, corregir errores, distribuirlo, entre otras.
[29] Open Source & Free Software Licensing, O´Reilly. Editorial Andrew M. St. Laurent. Primera Edición, Agosto 2004.
[30] Introducción al Software Libre, Jesús González Barahona, Joaquín Seoane Pascual y Gregorio Robles. Fundació per a la Universitat Oberta de Catalunya. Primera edición: noviembre 2003
[31] F/OSS es el software que puede ser usado, copiado, estudiado, modificado y redistribuido por cualquiera sin tener que pagar ni pedir permiso para realizar esas acciones.
[32] Documento desarrollado por la Free Software Foundation
[33] Las libertades pueden provenir de diversas fuentes, tales como una ley, un decreto, o una licencia de uso, entre otras.
[34] El término original en inglés para ‘software libre’ es free software. Sin embargo, en inglés el término free además de ‘libre’ significa ‘gratis’, lo que genera gran confusión.
[35] Si los usuarios no gozan de alguna de estas libertades, entonces el programa no es libre.
[36] Si el fin es la libertad, la disponibilidad del código fuente es el medio.
[37] Copyleft es un nuevo término que nace de un juego de palabras en inglés: en oposición a "copyright" se usa “copyleft”. Este concepto es el punto neurálgico de la estratégia jurídica del software libre, por lo que será analizado exhaustivamente cuando analicemos la licencia GPL.
[38] Así, quien suprima o añada nuevas condiciones que limiten la disponibilidad del software, estaría vulnerando la licencia y por lo tanto perdería el derecho de usar el software.
[39] La obtención del certificado se ha transformado en un requisito para que la comunidad F/OSS utilice el programa.
[40] Martín Carranza Torres, Problemática Jurídica del Software Libre, Edit. Lexis Nexis, 2004.
[41] El punto 3 de la OSD permite cambiar los términos del programa originario a términos no libres en el programa derivado. Por su parte, el punto 9 señala que la parte no transmite su carácter al todo, a diferencia de lo que ocurre con la GPL.
[42] Si bien es cierto que el software siempre tiene un autor que impone las reglas de juego a través de la concesión de ciertas libertades y la imposición de determinadas restricciones, mediante la utilización de la licencia GPL y las libertades que concede, se puede considerar a “grosso modo” que su “propiedad” corresponde a quien lo tiene y no a quien lo ha creado.
[43] Existe consenso internacional en aceptar que la explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación incluirá, entre otras formas, los contratos de licencia para su uso o reproducción.
[44] Las cláusulas a analizar corresponden a la Versión 2 –1991- de la licencia GNU General Public License.
[45] Se puede interpretar el mero uso del programa como una expresión tácita de la voluntad, entendida por ésta la que cual resulta de aquellos actos en los que se puede reconocer con certidumbre la existencia de la voluntad, siempre que no haya una protesta o declaración expresa en contrario.
[46] De esta forma se abre la posibilidad de emprender un negocio rentable utilizando distintos modelos de negocios. Por una lado, cualquier persona puede adquirir un software bajo licencia GPL, desarrollar –por ejemplo- un manual de uso, y vender el paquete; por el otro, se puede garantizar, a cambio de alguna contraprestación, que el programa realizará determinada función.
[47] El objetivo de esta provisión es que el usuario sepa que no está frente a la obra original. De esta forma también se resguarda la reputación del autor de la obra original ante la existencia de obras derivadas defectuosas.
[48] Esta condición evita que el autor de la obra derivada utilice alguna licencia cuyos términos restrinjan las libertades originalmente concedidas.
[49] El aviso es necesario a fin de que los usuarios conozcan sus derechos.
[50] Se trata de obras de otro autor y que probablemente posean otra licencia.
[51] Queda claro pues que para que se extiendan las disposiciones de la licencia a otros códigos, éstos deben estar integrados o ser parte derivada del programa bajo la licencia GPL.
[52] La licencia GPL claramente establece restricciones que prohíben a los licenciatarios a añadir a las obras derivadas restricciones que la desnaturalicen. Sin embargo, las partes no son las únicas que pueden hacerlo, ya que los jueces también pueden alterar las disposiciones de la licencia. Es por ello que se ha establecido esta cláusula, a fin de proteger el modelo frente a otra posible amenaza.
[53] Este permiso se encuentra también contemplado en la cláusula 1°.
